商務(wù)部連續(xù)召開內(nèi)部研討會調(diào)研VIE模式

        2011年6月21日-22日，婁山關(guān)路新虹橋中心，商務(wù)部外資司在此召開了三場內(nèi)部研討會，VIE在會上被提及。

據(jù)悉，其中一場會議的參會代表來自會計(jì)師、律師事務(wù)所、證券機(jī)構(gòu)等第三方服務(wù)機(jī)構(gòu)。而據(jù)李飛透露，商務(wù)部此次調(diào)研主要是關(guān)于外商投資的法律法規(guī)，比如外商投資企業(yè)再投資，外商投資企業(yè)股權(quán)變動等相關(guān)法規(guī)，征求業(yè)界的意見。

但不久前的支付寶事件將VIE模式的“合法性”問題推到了輿論的風(fēng)口浪尖，“于是，會上自然就有人談到了這個話題”，張民說。

馬云掀起VIE風(fēng)波？

有輿論認(rèn)為，這是一場由馬云引發(fā)的風(fēng)波。

為了讓支付寶獲得支付牌照，2009年6 月，由馬云和另外一個自然人發(fā)起成立的浙江阿里巴巴收購支付寶的70%股權(quán)。去年8月又收購剩下的30%股權(quán)。

支付寶原本是由阿里巴巴集團(tuán)通過其全資子公司Alipay e-commerce corp(下稱Alipay，注冊于開曼群島)100%控股的公司，報(bào)告顯示，目前支付寶在中國第三方支付市場份額達(dá)到51.2%。

2010年6月，央行以2號令的方式出臺《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)的管理辦法》，其中包含針對第三方支付企業(yè)“外資設(shè)限”的規(guī)定。

馬云稱，2009年7月，阿里巴巴集團(tuán)董事會就曾授權(quán)管理層為獲得第三方支付牌照去做支付寶的股權(quán)轉(zhuǎn)移，有會議紀(jì)要為證，但阿里的外資股東軟銀的孫正義和雅虎的楊志元均表示，“只要協(xié)議控制就可以”。

據(jù)本報(bào)報(bào)道，孫、楊二人所謂的“協(xié)議控制”方案(即VIE模式)是指，成立純內(nèi)資的企業(yè)獲取運(yùn)營牌照，用外資公司通過相關(guān)協(xié)議(非股權(quán))實(shí)際控制該內(nèi)資公司。

按照馬云的說法，這兩次支付寶的股權(quán)轉(zhuǎn)移都處于協(xié)議控制下。今年第一季度，央行又發(fā)函，要求牌照單位專門書面聲明其是否為境外資本通過“持股、協(xié)議或其他安排”實(shí)際控制。

基于對牌照審批形勢的判斷，馬云在遞交申請的前一天，未經(jīng)雅虎和軟銀董事代表的許可，單方面終止了協(xié)議控制，并于第二天將此事通知了雅虎和軟銀等股東，隨即啟動了相關(guān)的補(bǔ)償談判。

一時間輿論嘩然。財(cái)經(jīng)媒體人胡舒立公開批評馬云違背了契約精神和商業(yè)道德。

在后來的新聞發(fā)布會上，馬云將矛頭指向VIE模式的合法性，“央行到現(xiàn)在還在問我們到底有沒有協(xié)議控制，別人肯定有協(xié)議控制的，我不管，別人犯法，我們不能犯法”。

這讓在中國潛行了10多年的VIE模式遭遇前所未有的挑戰(zhàn)。

京東商城創(chuàng)始人劉強(qiáng)東說， “就我知道的國內(nèi)所有拿到融資的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，包括上市和未上市的，全部是VIE模式！包括京東商城！”

至于VIE模式合法與否，據(jù)說上市前新浪曾向相關(guān)監(jiān)管部門請示，但政府部門也未明確表態(tài)。至支付寶事件爆發(fā)前，VIE模式的合法性都處在模糊狀態(tài)，外界將政府不置可否的態(tài)度理解為“默許”。

馬云的“違法說”即刻遭來一片反對聲，尤其是PE/VC界人士。

經(jīng)緯中國創(chuàng)始管理合伙人邵亦波發(fā)微博稱，“看很多人批評VIE，甚至提到了愛國和不要外資占便宜，可笑可悲可怕。”天使投資人薛蠻子認(rèn)為，“VIE如果被挑戰(zhàn)或者顛覆將是數(shù)以萬計(jì)的新經(jīng)濟(jì)創(chuàng)業(yè)者的災(zāi)難。”易凱資本王冉再三糾結(jié)后撰文指出，“馬云錯了”。

VIE風(fēng)險(xiǎn)一直都在！

在支付寶事件中，馬云之所以認(rèn)為自己的行為“不完美，但正確”，是因?yàn)?，他覺得自己是在遵守國家、央行之法規(guī)。

不止央行，國家發(fā)改委和商務(wù)部也通過聯(lián)合頒布的《外商產(chǎn)業(yè)投資指導(dǎo)目錄》，將中國產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域劃分為“鼓勵外商投資產(chǎn)業(yè)目錄”、“限制外商投資產(chǎn)業(yè)目錄”和 “禁止外商投資產(chǎn)業(yè)目錄”三個大類，以求對外資投資進(jìn)行掌控。

“VIE本身就是為了避開監(jiān)管而特別設(shè)立的，尤其是對于那些限制類的行業(yè)。”錦天城律師事務(wù)所合伙人黃志國認(rèn)為。

而在商務(wù)部的這次研討會上，張民說，他個人感覺，“商務(wù)部認(rèn)為，原來外資受限的一些行業(yè)，通過VIE模式就成功進(jìn)入了，這無疑是在利用VIE結(jié)構(gòu)逃避法律監(jiān)管”，但由于是內(nèi)部會議，“有些話他們(商務(wù)部)也沒直接說”，張民稱。

但這個說法本報(bào)并未得到商務(wù)部的確認(rèn)。

實(shí)際上，除了政府監(jiān)管可能面臨“被逃避”的風(fēng)險(xiǎn)，VIE模式的各相關(guān)方都可能遭遇一些風(fēng)險(xiǎn)。

早在新浪上市時，招股書中就這樣對投資者進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)提示：由于中國政府嚴(yán)禁外資直接在華提供互聯(lián)網(wǎng)和廣告服務(wù)，我們只持有國內(nèi)廣告業(yè)務(wù)公司25%的股權(quán)，我們與國內(nèi)持有ICP牌照的公司無任何股權(quán)關(guān)系，只是用協(xié)議合同將其綁定，我們對這些業(yè)務(wù)所有權(quán)的控制可能會受到中國政府政策變動的影響。

商務(wù)部調(diào)研VIE

只不過，新浪的成功讓人們對VIE模式的潛在風(fēng)險(xiǎn)漸漸放松了警惕，認(rèn)為離他們還很遠(yuǎn)。

馬云這次就用實(shí)際行動證明了潛在風(fēng)險(xiǎn)的威力：先單方面終止協(xié)議控制，然后啟動對外資股東的補(bǔ)償談判。無論是軟銀還是雅虎，都被馬云置于被動的境地。一定程度上講，他們是這場事件的受害者，也是VIE模式的受害者。

再如當(dāng)年Time Media與其雇傭的一位COO的糾紛。

2006年6月，Time Media與該COO簽署勞動合同，其中講道：鑒于雇員于簽署本協(xié)議時與原雇主中止了勞動合同，所以，Time Media承諾給予雇員180萬元的補(bǔ)償金。但直至該COO離職都未收到這筆費(fèi)用。無奈之下，他將Time Media告上法庭。

根據(jù)香港國際仲裁中心最后裁決，這位COO打贏了官司，但讓他哭笑不得的是，Time Media是一個設(shè)立在開曼群島的殼公司，沒有任何支付能力。于是，該COO及其律師只好向其在國內(nèi)的實(shí)體公司追訴權(quán)利，但該實(shí)體公司也正面臨清盤。

本報(bào)曾獨(dú)家報(bào)道了這一案件。據(jù)記者目前了解，雙方已達(dá)成了和解，經(jīng)Time Media的投資人同意，由Time Media在國內(nèi)的實(shí)體公司向該COO支付了部分款項(xiàng)。

在黃治國律師看來，如果是境外殼公司與債權(quán)人發(fā)生糾紛，境內(nèi)實(shí)體就可能耍賴，拒絕承擔(dān)償還責(zé)任。也有律師認(rèn)為，在債權(quán)人與境外殼公司打官司期間，境內(nèi)主體也有可能預(yù)判到裁決結(jié)果，提前將境內(nèi)資產(chǎn)惡意轉(zhuǎn)移。

上海天一營銷策劃廣告有限公司董事長任輝當(dāng)年就遭遇過因境內(nèi)資產(chǎn)被轉(zhuǎn)移而討債無門的尷尬。璽誠傳媒也采用了VIE結(jié)構(gòu)，但在2007年，其海外上市主體轉(zhuǎn)讓給了分眾傳媒，璽誠的原股東，包括眾多PE機(jī)構(gòu)都落袋為安。而在國內(nèi)，璽誠的運(yùn)營實(shí)體則隨著股權(quán)轉(zhuǎn)讓變成一個沒有任何資產(chǎn)的空殼。所以，雖然債權(quán)人任輝最后打贏了與璽誠的官司，但卻無處去討債。

在海華永泰律師事務(wù)所合伙人、律師婁鶴看來，VIE模式造成的風(fēng)險(xiǎn)事件以前一直都有，只不過因?yàn)轳R云、阿里、軟銀、雅虎等的知名度使得這種風(fēng)險(xiǎn)被全天下關(guān)注。

A是一個專業(yè)提供中國境內(nèi)企業(yè)海外上市、特殊目的公司的設(shè)立(SPV)，其他離岸公司的設(shè)立(OIC)等投資法律咨詢服務(wù)的公司。其負(fù)責(zé)人王曼(化名)認(rèn)為，VIE模式中，最有風(fēng)險(xiǎn)的還是外國投資者，“協(xié)議可以簽，但境內(nèi)主體可能不執(zhí)行，這就意味著，他們持有的股票可能一文不值”。

幾度徘徊的“紅籌監(jiān)管令”

國內(nèi)企業(yè)境外上市通常有兩種路徑，一是，國內(nèi)公司直接到香港聯(lián)交所上市，成為H股公司；二是，以紅籌模式在境外資本市場上市。

王曼稱，內(nèi)地民企無論是內(nèi)地上市還是直接到香港上市，皆非易事，為滿足融資需求，他們只能求助于海外資本市場。這使得紅籌模式成為必須，因?yàn)楹Ｍ赓Y本市場要求上市主體在境外。所以，紅籌模式是指境內(nèi)公司將境內(nèi)資產(chǎn)以換股等形式轉(zhuǎn)移至在境外注冊的公司，通過境外公司來持有境內(nèi)資產(chǎn)或股權(quán)。

“通過紅籌模式到海外融資的中國企業(yè)良莠不齊”，王曼稱，少數(shù)企業(yè)被爆出的財(cái)務(wù)造假等丑聞對中國企業(yè)甚至中國而言，都帶來負(fù)面影響，畢竟他們?nèi)诘亩际峭鈬顿Y者的資金。

這些年，中國政府在加強(qiáng)對紅籌模式的監(jiān)管，但政策一直在松與緊之間徘徊。

2005年1月，國家外匯管理局發(fā)布11號文，即《關(guān)于完善外資并購?fù)鈪R管理有關(guān)問題的通知》，其中規(guī)定，以個人名義在境外設(shè)立公司要到各地外匯管理局報(bào)批；以境外公司并購境內(nèi)資產(chǎn)，要經(jīng)過國家商務(wù)部、發(fā)改委與外管局的三道審批，此后又發(fā)布了29號文。

這個文件幾乎將所有涉及出境的資本運(yùn)作均納入外管局和其它部委的監(jiān)控之下。

2005年，在“非公經(jīng)濟(jì)36條”頒布之后，外管局又在當(dāng)年10月份發(fā)布《關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》，是為75號文，終止了上述11號和29號文兩個文件。

75號文明確了境外設(shè)立特殊目的公司、返程投資等業(yè)務(wù)的登記管理程序，只要特殊目的公司按規(guī)定辦理了境外投資外匯登記及變更手續(xù)，其返程投資企業(yè)就可到外匯管理部門辦理外商投資企業(yè)外匯管理相關(guān)手續(xù)。境內(nèi)企業(yè)也可向特殊目的公司支付利潤、清算、轉(zhuǎn)股、減資等款項(xiàng)。紅籌模式也獲得短暫的緩沖空間。

但2006年8月，商務(wù)部、國資委、稅務(wù)總局、工商總局、證監(jiān)會、外管局等6部門又聯(lián)合發(fā)布了10號文，并規(guī)定境內(nèi)公司在境外設(shè)立特殊目的公司，應(yīng)向商務(wù)部申請辦理核準(zhǔn)手續(xù)，并規(guī)定了關(guān)聯(lián)方并購的詳細(xì)條款。

10號文的出臺使得在此之前未完成紅籌架構(gòu)搭建的公司到海外上市的路又基本被堵死。

“從10號文出臺至今，新搭建紅籌模式，進(jìn)行返程并購成功的案例基本沒有”，律師婁鶴稱。

VIE也是紅籌模式的一種，但其創(chuàng)新之處在于，境外的特殊目的公司 (SPV)并不用收購境內(nèi)企業(yè)的股權(quán)，而是通過協(xié)議綁定方式來控制境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)，實(shí)現(xiàn)報(bào)表合并。

但10號文的第11條規(guī)定：境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設(shè)立或控制的公司名義并購與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的境內(nèi)的公司，應(yīng)報(bào)商務(wù)部審批；同時，當(dāng)事人不得以外商投資企業(yè)境內(nèi)投資或其他方式規(guī)避前述要求。

“至于VIE模式是否是第11條所說的”其他方式“各部門并無明確說法。”王曼說，所以，現(xiàn)在大家還都在用。

不過據(jù)王曼介紹，10號令之后，“被VIE”的境內(nèi)公司如果是外商被限制的行業(yè)，聯(lián)交所是允許其使用VIE模式的，但如果不是被限制的行業(yè)，就會遭到聯(lián)交所的質(zhì)疑，而美國對VIE的態(tài)度在10號文前后并無變化，只是律師會更謹(jǐn)慎地提示其中的風(fēng)險(xiǎn)。

“我們是感受到了政府加強(qiáng)了對VIE的監(jiān)管”，王曼說，“但我們認(rèn)為現(xiàn)在這個模式仍處于被默認(rèn)狀態(tài)，誰也沒明確說不能做，大家還都在用這個模式到海外上市。”

VIE：被取消的可能性有多大？

美國MarketWatch指出，馬云的“VIE非法”說可能引發(fā)投資者對VIE結(jié)構(gòu)的擔(dān)憂，并可能會被做空者利用，對目前身處財(cái)務(wù)丑聞和造假危機(jī)中的中國概念股更是雪上加霜。

甚至有人擔(dān)心中國政府會將VIE模式視為違規(guī)。在天使投資人薛蠻子看來，如果VIE被顛覆，“中國所有互聯(lián)網(wǎng)精英企業(yè)都會受影響”。

對于中國互聯(lián)網(wǎng)早期10年的發(fā)展，VC功不可沒，而這些VC中，外資居多。就像周鴻祎所說，“當(dāng)時，中國互聯(lián)網(wǎng)業(yè)的很多年輕人，很有夢想，但又不可能從銀行貸到款，也不可能從國家弄到錢，這時候，是VC帶來了幾十億美金，推動中國互聯(lián)網(wǎng)快速的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)改變中國”。

不可否認(rèn)的是，直到今天，外資VC仍是國內(nèi)互聯(lián)投資的主流。

如果要顛覆VIE，在薛蠻子看來，猶如“象棋下了一半，規(guī)矩中間變了”，他擔(dān)心這會使全世界投資界對中國的信心動搖。

在這次研討會上，李飛說，商務(wù)部的代表記錄了大家關(guān)于VIE問題的意見，但表示，“自己并不能代表商務(wù)部就此表態(tài)。”

“VIE在中國存在了這么多年，不僅沒出什么大亂子，還為中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展作出巨大貢獻(xiàn)。”研討會之后，張民告訴記者，“我認(rèn)為VIE被取消的可能性不大。”

什么是VIE模式？

VIE模式((Variable Interest Entities，直譯為“可變利益實(shí)體”)，在國內(nèi)被稱為“協(xié)議控制”，是指境外注冊的上市實(shí)體與境內(nèi)的業(yè)務(wù)運(yùn)營實(shí)體相分離，境外的上市實(shí)體通過協(xié)議的方式控制境內(nèi)的業(yè)務(wù)實(shí)體，業(yè)務(wù)實(shí)體就是上市實(shí)體的VIEs(可變利益實(shí)體)。

新浪是第一個使用VIE模式的公司。

我國1993年時的電信法規(guī)規(guī)定：禁止外商介入電信運(yùn)營和電信增值服務(wù)，而當(dāng)時信息產(chǎn)業(yè)部的政策性指導(dǎo)意見是，外商不能提供網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)(ICP)，但可以提供技術(shù)服務(wù)。

為了海外融資的需要，新浪找到了一條變通的途徑：外資投資者通過入股離岸控股公司A來控制設(shè)在中國境內(nèi)的技術(shù)服務(wù)公司 B，B再通過獨(dú)家服務(wù)合作協(xié)議的方式，把境內(nèi)電信增值服務(wù)公司C和A連接起來，達(dá)到A可以合并C公司報(bào)表的目的。

2000年，新浪以 VIE模式成功實(shí)現(xiàn)美國上市，VIE甚至還得名“新浪模式”。

新浪模式隨后被一大批中國互聯(lián)網(wǎng)公司效仿，搜狐、百度等均以VIE模式成功登陸境外資本市場。2007年11月，阿里巴巴也以這一方式實(shí)現(xiàn)在香港上市。